Quelle utilisation les arbitres du commerce international font-ils de la notion d'incompétence du tribunal arbitral ? Les sentences arbitrales étudiées, rendues sur une période de cinq ans, tendent à montrer que la non-compétence des arbitres est une notion rarement présente dans les sentences arbitrales. Lorsque cela est le cas, l'incompétence est souvent présente en tant que moyen de défense invoqué par une partie, que cette partie invoque une incompétence totale du tribunal arbitral, voire de l'institution d'arbitrage supervisant la procédure pour faire échec à la mise en œuvre de ladite procédure, ou une incompétence partielle afin d'écarter certaines prétentions présentées par la partie adverse. L'incompétence des arbitres ou de l'institution d'arbitrage est alors invoquée à divers stades de la procédure. Elle peut être soulevée par le défendeur dès réception de la demande d'arbitrage, celui-ci contestant l'existence, la validité ou la portée de la convention d'arbitrage. En application du règlement d'arbitrage de la CCI de 1998, la Cour internationale d'arbitrage sera alors conduite à prendre une décision sur la base de l'article 6(2) 2. Dès lors que la Cour estimera prima facie possible l'existence d'une convention d'arbitrage visant le règlement, il appartiendra au tribunal arbitral, une fois constitué et saisi du dossier, de se prononcer sur sa propre compétence.

L'incompétence peut également être soulevée ex officio par les arbitres pour répondre à certaines prétentions des parties.

L'absence de compétence peut tenir à l'inexistence de la clause compromissoire ou à l'existence d'une clause compromissoire ne liant pas l'une des parties. Le tribunal arbitral pourra, par exemple, se reconnaître incompétent à l'égard d'une partie non signataire de la clause.

L'absence de compétence de l'arbitre tient parfois à la contrariété de la matière à juger aux bonnes mœurs et à l'ordre public 3. Cette incompétence peut aussi ne pas tenir à la matière elle-même, mais à la mise en œuvre de l'arbitrage ou au résultat de celui-ci qui porterait atteinte à l'ordre public.

Les quelques rares exemples de cas dans lesquelles les arbitres ont pu décliner leur compétence illustrent le fait que, dans la très vaste majorité des situations, les arbitres du commerce international ont tendance à se déclarer compétents. Cette attitude leur est parfois reprochée par certains acteurs du commerce international, considérant, notamment au regard de la nature contractuelle de l'arbitrage et du droit des obligations, que les conditions de mise en œuvre de l'arbitrage, par exemple dans des groupes de contrats ou en présence de parties non signataires, devraient être plus strictement définies et plus rigoureusement observées.

Sentence finale de 1998 rendue dans l'affaire 9595, original en français

Parties :

- Demanderesse : luxembourgeoise

- Défenderesse : luxembourgeoise

Lieu de l'arbitrage : Luxembourg

Droit luxembourgeois - Novation de la clause compromissoire - Existence d'une condition (non) - Absence de formalisme - Arbitrage ad hoc - Soumission au Code de procédure civile luxembourgeois - Incompétence totale du tribunal arbitral

Par une convention cadre, la demanderesse, entreprise de construction, et la défenderesse, spécialisée dans les études et promotions immobilières, sont convenues de rassembler leur savoir faire en vue de la réalisation de projets de promotion immobilière. Après quelques années, les parties mirent fin à leurs relations et signèrent un accord pour régler les modalités de cette séparation. La demanderesse prétend que la défenderesse refuse d'exécuter les obligations mises à sa charge en application de l'accord de séparation. La défenderesse allègue que la convention, qui contenait bien une clause d'arbitrage CCI, a été modifiée par un accord ultérieur des parties afin de régler les différends par le recours à un arbitrage ad hoc soumis au Code de procédure civile luxembourgeois. Selon la défenderesse, l'arbitre serait incompétent pour trancher le litige.

L'arbitre unique analyse les éléments de preuve soumis par les parties. Il observe que la demanderesse a proposé à la défenderesse de substituer un arbitrage ad hoc soumis au Code de procédure civile luxembourgeois à l'arbitrage CCI prévu dans la convention initiale. Il observe également que la défenderesse a donné son accord de principe à cette modification, tout en invitant la demanderesse à lui faire parvenir ses commentaires sur le compromis d'arbitrage que la défenderesse lui soumettait. Il conclut qu'il existe un accord de principe à renoncer à l'arbitrage CCI entraînant novation de la clause d'arbitrage. L'échange de correspondance entre les parties contenait en effet les éléments nécessaires à la novation, à savoir la volonté de mette fin à la clause compromissoire initiale et de la remplacer par une clause prévoyant un arbitrage ad hoc. Afin d'étudier si l'accord de principe était soumis à la condition que les parties s'entendent ultérieurement sur les termes d'un compromis, comme le prétend la demanderesse, l'arbitre procède, conformément aux dispositions du droit luxembourgeois, à l'interprétation de la lettre adressée par la demanderesse à la défenderesse. L'arbitre rappelle les principes d'interprétation des conventions qui régissent la charge de la preuve en droit luxembourgeois. Il relève, que dans la mesure où l'accord des parties serait ambigu, il lui reviendrait de l'interpréter contra proferentem, qu'il appartient à la partie qui allègue l'existence d'une condition d'en rapporter la preuve, et que l'interprétation de l'accord qui doit être retenue est celle qui lui fait produire un effet utile.

L'arbitre considère que le texte en question est dépourvu d'ambiguïté et qu'il n'existe aucune condition suspensive ou résolutoire. L'invitation faite à la défenderesse de présenter ses commentaires n'avait pour objet que d'ouvrir une période de négociation. Le résultat positif de ces négociations n'était pas une condition suspensive de l'accord de principe. L'arbitre souligne qu'une telle condition aurait un caractère largement potestatif qui ferait douter de sa validité, sa réalisation dépendant de l'accord de la demanderesse. L'arbitre ne retient pas non plus la qualification de condition résolutoire pour l'absence de négociations sur le texte du compromis, aucune réserve en ce sens n'ayant été formulée par la demanderesse et aucun délai pour négocier n'ayant été fixé par celle-ci. L'arbitre ajoute qu'en donnant son accord de principe, la demanderesse avait fait une promesse d'arbitrage qui, contrairement au compromis, n'est soumise à aucune exigence de forme en droit luxembourgeois. La novation de la clause compromissoire est valable, et tout litige doit dès lors être soumis à un arbitrage ad hoc. L'arbitre se déclare donc incompétent.

Sentence finale de 1999 rendue dans l'affaire 9617, original en français

Parties :

- Demanderesse : gabonaise

- Défenderesse : belge

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit belge - Contrat de cession d'actions - Culpa in contrahendo - Garantie de passif - Irrecevabilité d'une demande de reprise d'instance - Conditions de la demande la reprise d'instance - Nécessité d'une démarche directe d'une des parties devant la juridiction étatique compétente - Code de l'organisation judiciaire belge - Incompétence partielle du tribunal arbitral - Transaction - Portée de la transaction

La demanderesse et la défenderesse avaient signé une convention aux termes de laquelle la seconde cédait à la première des actions représentant la quasi totalité du capital d'une société tierce, non partie à l'arbitrage. Préalablement à cette convention, la défenderesse et la société tierce ont conclu un protocole par lequel tout litige dont le fait générateur serait antérieur à la date de transfert des actions serait à la charge de la défenderesse. Diverses actions en garantie devant des tribunaux étatiques et arbitraux ont ensuite opposé les parties. Ces actions opposaient un organisme étatique à différents sous-traitants, dont la société tierce ayant participé à des travaux de construction. Puis les parties ont soldé leurs contentieux par une transaction. Cette dernière ne couvrait pas certains litiges susceptibles de naître. La société tierce, assignée à tort devant les juridictions étatiques pour sa participation aux travaux de construction, mais ayant comparu volontairement, a assigné en garantie la défenderesse devant un tribunal étatique belge sur le fondement du protocole.

Dans la procédure arbitrale, la demanderesse recherchait soit la condamnation de la défenderesse à reprendre l'instance engagée devant le tribunal étatique belge contre la société tierce, soit l'indemnisation du préjudice résultant des conséquences du litige lié aux travaux sur la base des garanties consenties par la défenderesse. La défenderesse contestait cette interprétation de la convention, ainsi que la recevabilité de la demande de reprise d'instance, en soulevant l'incompétence du tribunal arbitral pour prendre une telle décision.

Le tribunal arbitral se déclare compétent pour trancher le litige, en application, d'une part, de la clause compromissoire et, d'autre part, de l'acte de mission signé par les parties, dans lequel celles-ci reconnaissent la compétence du tribunal.

Concernant la reprise d'instance, le tribunal arbitral relève qu'il s'agit en l'espèce d'une procédure diligentée devant une juridiction étatique belge. Le tribunal arbitral fonde sa décision sur les dispositions du Code judiciaire belge selon lesquelles une reprise d'instance ne peut avoir lieu qu'à la demande d'une partie et dans des cas limitativement énumérés. Le tribunal arbitral déclare irrecevable la demande de la demanderesse, toute demande de reprise d'instance devant être formulée devant le tribunal étatique par une partie à l'instance étatique.

Le tribunal arbitral rappelle que sa mission principale est de décider si le litige est couvert par la transaction, ou si au contraire la transaction a laissé subsister une garantie donnée par la défenderesse. Après avoir rappelé la position des parties, le tribunal considère que les échanges de correspondances entre les parties démontrent que celles-ci et la société tierce connaissaient de façon générale l'existence du litige lié aux travaux de construction, mais ne s'estimaient plus concernées par celui-ci, chacune supposant ne plus avoir à en supporter éventuellement la charge.

Constatant que l'une des conditions de l'engagement de la demanderesse à acquérir les actions de la société tierce était que cette dernière soit débarrassée des activités de construction, le tribunal arbitral conclut que la garantie figurant dans la convention couvre ces activités et que le litige en matière de construction reste donc à la charge de la défenderesse.

Sur l'effet de la transaction, le tribunal arbitral rappelle en premier lieu les arguments des parties sur l'étendue de la transaction conclue en présence de la société tierce. Puis, dans un second temps, le tribunal expose les caractéristiques légales d'une transaction selon le droit belge et l'exigence d'une interprétation stricte. Le tribunal en vient à considérer que le litige lié aux travaux de construction n'était pas couvert par la transaction puisque, d'une part, l'interprétation des transactions ne doit pas être extensive et que, d'autre part, non seulement les parties ignoraient à la date de la transaction les conséquences éventuelles pour elles du litige relatif aux travaux, mais ce dernier litige n'avait pas même été envisagé par les parties à la date de la transaction. Le tribunal arbitral en conclut que la transaction ne couvre pas le litige lié aux travaux.

Sur la culpa in contrahendo soulevée par la demanderesse, le tribunal arbitral, considérant surabondant ce moyen relatif à l'information communiquée à la demanderesse par la défenderesse lors de la cession des actions de la société tierce, décide que le fait de ne pas avoir mentionné l'existence du litige dans les documents d'offre constitue une faute pour la défenderesse. Le tribunal souligne également que la demanderesse, ancien actionnaire de la société tierce, ne pouvait pas non plus ignorer l'existence du litige. Le tribunal en conclut que cette faute de la défenderesse justifie qu'elle prenne en charge le dommage éventuellement subi par la société tierce.

La demande reconventionnelle, par laquelle la défenderesse demandait à être indemnisée par la demanderesse, au titre de la transaction, de toute condamnation prononcée à l'encontre de la société tierce par les tribunaux belges, est rejetée, le tribunal arbitral ayant admis que la transaction ne couvrait pas le litige lié aux travaux.

Sentence finale de 2000 rendue dans l'affaire 10509, original en allemand

Parties :

- Demanderesse : allemande

- Défenderesse : roumaine

Lieu de l'arbitrage : Vienne, Autriche

Droit allemand - Contrat d'agence commerciale - Annulation d'une mesure conservatoire ordonnée par une juridiction étatique - Incompétence partielle - Compétence du tribunal arbitral pour statuer sur les frais d'une procédure judiciaire étatique

Les parties en litige avaient conclu un contrat selon lequel la demanderesse s'engageait à prospecter pour le compte de la défenderesse de nouveaux marchés et de nouveaux clients en Allemagne contre une commission sur le chiffre d'affaires.

La demanderesse prétend que, grâce à ses interventions, la défenderesse a pu conclure certaines opérations, mais que cette dernière n'a pas exécuté ses obligations en refusant de payer les commissions dues. Elle demande réparation de ce préjudice à la défenderesse.

Après analyse du contrat d'agence commerciale, l'arbitre unique constate que la demanderesse a rempli son obligation principale et conclut au droit de cette dernière au paiement des commissions. La défenderesse s'était contractuellement engagée à accorder à la demanderesse un pouvoir lui permettant d'exiger directement des clients apportés le paiement des commissions, si celles-ci n'avaient pas été réglées dans un certain délai. Constatant le défaut de paiement, l'arbitre unique ordonne à la défenderesse de fournir un tel pouvoir à la demanderesse. L'arbitre affirme qu'il n'est pas compétent pour se prononcer sur l'annulation de l'ordonnance de mesure conservatoire rendue par la juridiction étatique compétente. En revanche, il retient sa compétence pour décider des frais de la procédure judiciaire étatique en se référant aux stipulations contractuelles.

Sentence finale de 2000 rendue dans l'affaire 10533, original en allemand

Parties :

- Demanderesse : autrichienne

- Défenderesse : allemande

Lieu de l'arbitrage : Munich, Allemagne

Droit allemand - Contrat de représentation et d'agence commerciale - Portée de la clause compromissoire - Non-extension - Incompétence partielle du tribunal arbitral

Les parties en litige ont conclu un contrat de représentation générale et d'agence commerciale accordant à la demanderesse un droit de distribution exclusive des produits de la défenderesse sur le territoire autrichien.

La demanderesse prétend que, conformément au contrat, la défenderesse a résilié le contrat en respectant le préavis de 6 mois. Suite à cette résiliation, la demanderesse a fait valoir son droit contractuel à une indemnité pour la valeur apportée de l'entreprise. La demanderesse prétend que, bien que la défenderesse ait reconnu le bien-fondé de la demande de la demanderesse, elle refuse toujours d'effectuer le paiement demandé.

L'arbitre unique se déclare compétent pour se prononcer sur la demande principale ainsi que sur deux des trois objections soulevées par la défenderesse, à savoir le changement des données commerciales et le droit de rétention pour défaut de présentation des comptes, étant donné que ces deux obligations, comme la demande principale, sont basées sur le contrat de représentation qui contient une clause compromissoire. En revanche, l'arbitre, procédant à une analyse approfondie du contrat, conclut qu'il n'est pas compétent pour connaître de la troisième objection selon laquelle la défenderesse disposerait d'un droit de rétention pour combler d'éventuelles demandes d'indemnisation vis-à-vis d'elle de la part d'anciens collaborateurs de la demanderesse. Selon l'arbitre, ces éventuelles demandes d'indemnisation de la défenderesse sont réglées dans un contrat lié au contrat de représentation, mais ce contrat a été conclu séparément avec une partie tierce au contrat de représentation. L'arbitre considère que la portée de la clause compromissoire ne peut pas être étendue à cet autre contrat.

L'arbitre constate que la défenderesse reconnaît, tant dans le cadre de la résiliation du contrat que dans le cadre de la procédure d'arbitrage, le montant de la demande de la demanderesse. Il affirme qu'il est ainsi difficile de comprendre que la défenderesse admette la demande tout en alléguant un changement des données commerciales et en invoquant un droit de rétention de certaines sommes.

L'arbitre considère l'argumentation de la défenderesse comme étant contradictoire et la rejette.

Sentence finale de 2002 rendue dans l'affaire 11090, original en français

Parties :

- Demanderesse : portugaise

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit français - Contrat de joint venture - Incompétence partielle du tribunal arbitral - Questions pénales - Société non partie à l'arbitrage -- Ordre public - Portée de la clause compromissoire

Le demandeur a conclu deux protocoles d'accord avec la société X (non partie à l'arbitrage), représentée par son gérant statutaire, M. A (le défendeur). Les contrats prévoyaient que les parties s'engageaient à créer une joint venture dont l'activité principale serait la pêche. Le défendeur, au travers de la société X, s'engageait à apporter deux licences de pêche dans un pays africain Y et le demandeur s'engageait à fournir deux bateaux et le savoir-faire. D'après les contrats, le demandeur conserverait le droit de propriété sur les bateaux.

Selon le demandeur, le défendeur a informé le demandeur que l'inscription des navires sous le pavillon du pays Y était impossible s'il était effectué par un ressortissant d'un autre pays qu'Y et qu'il était donc nécessaire que le droit de propriété sur les bateaux soit transféré au défendeur. Le demandeur allègue qu'il a été victime d'une opération d'escroquerie internationale car la propriété sur les bateaux a été transférée au défendeur et celui-ci refuse de la céder au demandeur. Il accuse le défendeur d'avoir organisé de longue date une opération visant à lui voler deux navires, affirme qu'il l'a pour ce faire séduit en lui présentant des perspectives de pêche et de profits très intéressantes mais totalement erronées, qu'il s'est présenté comme un intermédiaire influent et incontournable pour la réalisation du commerce de la pêche dans le pays Y, et qu'il a obtenu dans ce cadre les documents relatifs à un transfert de propriété de navires en abusant de la crédulité du demandeur.

L'arbitre unique précise, eu égard à l'emploi fait par le demandeur de certains termes pour caractériser l'attitude du défendeur, comme le vol, l'escroquerie ou la piraterie, qu'il n'est pas compétent pour juger de l'existence éventuelle d'une infraction pénale et de la pertinence de l'utilisation de ces qualifications quelle que soit la loi selon laquelle la qualification doit s'opérer. En revanche, l'arbitre affirme qu'il lui incombe de déterminer si les éléments d'une faute délictuelle civile de la part de M. A sont caractérisés, ce qu'il a fait par la suite, avant de conclure à la matérialité d'une telle faute.

Concernant l'inexécution par les parties de leurs obligations contractuelles, l'arbitre unique précise que la société X n'est pas partie à l'arbitrage, le demandeur ayant introduit la requête à l'encontre de M. A seulement. La société X ne saurait donc faire l'objet d'une éventuelle condamnation. L'arbitre envisage ensuite la vérification de l'éventuelle responsabilité individuelle de M. A pour violation des statuts ou faute de gestion en application des dispositions du Code de commerce français.

Enfin, sur la demande du demandeur relative à la constatation de la dissolution de la joint venture, l'arbitre unique se déclare incompétent au motif que cette question met en jeu les intérêts de tiers et pas seulement les intérêts patrimoniaux des associés et du gérant de la société, que dès lors peuvent être mises en jeu des règles d'ordre public du pays Y et qu'ainsi cette question doit être examinée selon le droit du pays Y, par les tribunaux étatiques compétents de ce pays. Selon l'arbitre, cette question d'arbitrabilité spécifique échappe à sa compétence.

1
Les opinions exprimées n'engagent que l'auteur. La CCI ne saurait être tenue responsable d'éventuelles inexactitudes ou opinions figurant dans cet article. L'auteur tient à remercier M. Taok pour son aide précieuse apportée à la rédaction des résumés de sentences.

2
Sur cet article, v. notamment Y. Derains, E. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2e éd. Kluwer, 2005, p. 103-110.

3
V., par exemple, la sentence rendue dans l'affaire 5622 en 1988, Revue de l'arbitrage 1993, p. 327-342.